Emenda Modificativa nº 1 de 19 de Fevereiro de 2020

JUSTIFICATIVA

 Tomando por base o parecer jurídico apresentado sobre a Proposta de emenda a LOM n° 01 de 21 de janeiro de 2020, a presente EMENDA A PROPOSTA DE EMENDA é constitucional, o autor tem competência e legitimidade de autoria, visando“Altera a redação do inciso X do art. 98 da Lei Orgânica Municipal, para aumentar o prazo da licença maternidade e adotante, para as servidoras públicas municipais, de 120 para 180 dias, e para a licença paternidade de 05 para 20 dias, e dá outras providências.”.

 A emenda ora discussão tem o condão de modificar a proposta de emenda a LOM a fins de estender a prorrogação do prazo da licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, para 180 (cento e oitenta) dias, não só às servidoras gestantes, como também, a todas as servidoras adotantes e às que conseguirem guarda a fins de adoção.

Foi apresentado o PROJETO LOM n° 01 de 21 de janeiro de 2020, visando aumentar o prazo da Licença Maternidade, prevista no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para 180 (cento e oitenta) dias, para as servidoras públicas municipais, no âmbito do Município de Limeira do Oeste-MG, porém, constata-se que o benefício não se estende as mães adotantes e/ou com guarda judicial para fins de adoção, assim como não beneficiava os pais seja pelo nascimento, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Diante desta omissão no projeto de emenda em comento, há a necessidade de promover a emenda modificativa do projeto (em anexo).

A CF/88 garante às mulheres que tiverem filho uma licença remunerada para que possam durante um tempo se dedicar exclusivamente à criança. Isso é chamado de licença-maternidade (ou licença à gestante) e está previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Porém, a licença-maternidade é assegurada também às servidoras públicas, cf. dispõe o art. 39, § 3º, da CF/88, o qual afirma que a licença-maternidade é garantida também às servidoras públicas.

O prazo da licença-maternidade, em regra, é de 120 dias, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/88, entretanto, em 2008, o Governo Federal, com o objetivo de ampliar o prazo da licença-maternidade, editou a Lei nº 11.770/2008, por meio de um programa chamado “Empresa Cidadã”.

Este programa prevê licença-maternidade de 180 dias, sendo que a CF/88 dispõe sobre o prazo mínimo que é de 120 dias, mas as pessoas jurídicas e os entes podem conceder o prazo de 180 dias, aos empregados e servidores respectivamente.

No âmbito do serviço público, os órgãos e entidades concedem a licença-maternidade estendida, ou seja, de 180 dias para as servidoras públicas que tenham filhos (nascidos ou adotados).

O prazo da licença adotante, em caso de adoção é o mesmo que na hipótese de parto, por força do que está previsto no art. 392-A da CLT, segundo o qual, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito a licença-maternidade ou licença adotante, no mesmo prazo da empregada que der à luz um filho, não fazendo qualquer distinção.

Na Lei nº 8.112/90 – Lei dos Servidores Públicos da União, por outro lado, faz diferença entre os dois casos e traz uma regra pior para a mãe que adota uma criança.

De acordo com o art. 210 da Lei nº 8.112/90, a servidora pública que adotar ou obtiver guarda judicial de criança terá licença conforme os seguintes prazos:

• 90 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com até 1 ano de idade;

• 30 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 ano de idade.

Porém, o artigo supra mencionado é inconstitucional, uma vez que os prazos da licença adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.

STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (doc. anexo).

A CF/88 superou a ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade conjugal. O texto constitucional criou uma noção de família mais igualitária, que não apenas resulta do casamento. Além disso, o novo modelo de família não é mais voltado para proteger o patrimônio, mas sim para cultivar e manter laços afetivos.

Proibição constitucional de discriminação entre filhos conforme a sua origem, sendo que, na visão antiga, os filhos poderiam ter um tratamento diferenciado a depender de suas origens. Existia a ideia de filho legítimo (decorrente do nascimento biológico em um casamento), de filho ilegítimo (fruto de uma relação extraconjugal) e de filho adotivo.

O primeiro grupo (filhos legítimos) recebia uma maior proteção do ordenamento jurídico e os demais eram discriminados.

Tal distinção foi expressamente proibida pela CF/88, que assegurou o princípio da igualdade entre os filhos, não importando a sua origem. Veja:

Art. 227 (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desse modo, o art. 210 da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer um tratamento diferenciado entre os filhos (os biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente o art. 227, § 6º, da CF/88.

Crianças adotadas apresentam dificuldades ainda maiores que os filhos biológicos, sendo que o STF – Supremo Tribunal Federal, pontuou, ainda, que as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Tudo isso faz com que se exija da mãe um cuidado ainda maior, o que será garantido por meio da licença no mesmo prazo concedida para a licença-maternidade decorrente da concepção de filhos biológicos.

Ademais, a previsão da Lei nº 8.112/90 de um prazo menor para as crianças adotadas com mais de 1 ano de idade também não se revela razoável. Nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. Ao contrário, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que ela ficou submetida a esse quadro de abandono e sofrimento, e maior será a dificuldade para que se adapte à família adotiva.

Por isso, quanto mais a mãe puder estar disponível para a criança adotiva, especialmente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.

Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas.

Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente.

Não existe fundamento constitucional para tratar de forma desigual a mãe gestante e da mãe adotante, assim como não há razão para diferenciar o adotado mais velho do mais novo.

Desse modo, se a Lei prevê o prazo de 120 dias de licença gestante, com prorrogação de mais 60 dias, tal prazo (inclusive com a prorrogação) deverá ser garantido à mulher que adota ou obtém guarda judicial para fins de adoção de uma criança (não importando a idade).

Além da Lei nº 8.112/90, outras leis que prevejam prazos diferenciados também são consideradas inconstitucionais.

Vale ressaltar que no recurso extraordinário acima explicado (RE 778889/PE – doc. anexo), o STF estava analisando a Lei nº 8.112/90. No entanto, o Supremo fixou a tese de forma genérica. Isso significa que outras leis federais, leis estaduais, distritais ou municipais que prevejam tratamento diferenciado entre licença-maternidade e licença adotante também são inconstitucionais. Ex: o inciso X do art. 98 da LOM, que é omisso sobre a licença adotante no âmbito Municipal, o que também é inconstitucional.

No que se refere a licença paternidade, em caso de nascimento, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, há de se ressaltar que a prorrogação tem previsão na Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, a qual dispõe que:

“Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I – (...)

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) 

(...)

Art. 2° É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.”

Portanto, é a emenda para que se possa garantir direitos iguais entre mães biológicas ou adotantes, assim como, garantir aos pais a participação neste primeiro momento, seja, do nascimento ou adoção de um filho, contribuindo assim com a concretização da família.

Posto isto, e com as fundamentações elencadas nesta peça de justificativa, espera a aprovação da PROPOSTA DE EMENDA A LOM, nos termos da presente emenda.